深 圳 市 福 田 區(qū) 人 民 政 府

行政復(fù)議決定書

深福府復(fù)決﹝2019﹞54號(hào)

申請(qǐng)人：張**

被申請(qǐng)人：深圳市福田區(qū)規(guī)劃土地監(jiān)察局

地址：深圳市福田區(qū)沙頭街道福強(qiáng)路金地工業(yè)區(qū)106棟四樓法定代表人：吳強(qiáng)華，職務(wù)：局長

　　申請(qǐng)人不服被申請(qǐng)人于2019年7月3日作出的深華富規(guī)土監(jiān)行案[2018]**號(hào)《行政處罰決定書》，向本機(jī)關(guān)申請(qǐng)行政復(fù)議，本機(jī)關(guān)已依法受理。被申請(qǐng)人已向本機(jī)關(guān)提交了書面答復(fù)及作出該具體行政行為的有關(guān)證據(jù)和依據(jù)，本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

　　申請(qǐng)人稱：《行政處罰決定書》指出的違法事實(shí)為：該處加建電梯工程中未按批準(zhǔn)圖紙建設(shè)，電梯走道向北外擴(kuò)0.6米并增加凸窗，向西外擴(kuò)0.6米并增加凸窗、空調(diào)機(jī)位，電梯走道與建筑主體間的凹槽加建成內(nèi)陽臺(tái)（5.19m2），封閉走道并在走道內(nèi)加建隔墻。申請(qǐng)人認(rèn)為：《行政處罰決定書》處罰依據(jù)的《房屋建筑面積測(cè)繪報(bào)告》不符合深圳市測(cè)繪規(guī)范，建筑面積數(shù)據(jù)有出入，同時(shí)存在法律條款適用錯(cuò)誤。申請(qǐng)人提出以下書面復(fù)議意見：

　　一、關(guān)于違法當(dāng)事人認(rèn)定。申請(qǐng)人不是違法當(dāng)事人。申請(qǐng)人當(dāng)初只在加電梯事宜的委托書上簽了名，這只是業(yè)主依法享有的一個(gè)程序。加電梯本身并不違法，而且是政府當(dāng)今鼓勵(lì)的，有補(bǔ)貼的民生實(shí)事。值得注意的是，申請(qǐng)人并無違法加建的主觀故意，更沒有委托違法加建，事實(shí)上亦不懂建筑工程技術(shù)，基于涉案并非申請(qǐng)人獨(dú)門獨(dú)戶單一產(chǎn)權(quán)的建筑物，而是區(qū)分所有權(quán)形態(tài)的復(fù)合產(chǎn)權(quán)的宿舍樓的事實(shí)，申請(qǐng)人既無違法的主觀過錯(cuò)，客觀上亦不可能阻止他人加建，因此，申請(qǐng)人不是違法當(dāng)事人，而僅僅是利益關(guān)系人。因此，處罰決定書認(rèn)定事實(shí)不清，法律關(guān)系混淆，應(yīng)予撤銷。

　　二、《行政處罰決定書》提及的違法建筑面積數(shù)據(jù)不準(zhǔn)確，定性不適。根據(jù)《深圳市建筑設(shè)計(jì)規(guī)則》1.0.3及3.1.4.55的規(guī)定，申請(qǐng)人房屋測(cè)量的窗臺(tái)高度不小于0.45m，凸窗外側(cè)無其他建筑空間，窗體上、下方凹入部分的外側(cè)無圍護(hù)物封閉、遮擋，凸窗的高度小于2.2m，凸窗的進(jìn)深不大于0.6m，合乎規(guī)范，不計(jì)算建筑面積。根據(jù)深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)《房屋建筑面積測(cè)繪技術(shù)規(guī)范》3.51條對(duì)凸窗的定義為“為房間采光和美化造型而設(shè)置的凸出建筑外墻面的窗”，且在《深圳市建筑設(shè)計(jì)規(guī)則》允許范圍內(nèi)不計(jì)建筑面積。凸窗下面是放空調(diào)主機(jī)的位置，這樣既美化了建筑物的造型、美化城市景觀又使空調(diào)主機(jī)的擺放規(guī)整安全。

　　三、拆除可能導(dǎo)致安全隱患。關(guān)于《行政處罰決定書》的證據(jù)方面，申請(qǐng)人未收到被申請(qǐng)人出具的任何關(guān)于拆除不影響原有建筑安全的專業(yè)檢測(cè)報(bào)告，根據(jù)小區(qū)業(yè)主委托深圳大學(xué)結(jié)構(gòu)工程研究所出具的、對(duì)**居**棟電梯加建工程業(yè)主自行加建部分所作的檢測(cè)鑒定報(bào)告,由于向北處和向東擴(kuò)建的凸窗部分和走道、空調(diào)機(jī)位的建設(shè)是同主體工程一起綁扎鋼筋并整體澆筑建設(shè)的，電梯走道與原有建筑主體間凹槽加建的內(nèi)陽臺(tái)已植鋼筋進(jìn)入原有建筑主體梁板，如果強(qiáng)行拆除以上建筑必將影響整個(gè)原有建筑和合法加建建筑結(jié)構(gòu)安全。在拆除過程中整個(gè)建筑將受到擾動(dòng)，存在造成房屋結(jié)構(gòu)開裂、使整個(gè)房屋成為危房的可能性。另外，小區(qū)超過125戶業(yè)主對(duì)加建部分裝修完畢并已入住，強(qiáng)行拆除勢(shì)必影響房屋水電燃?xì)夤艿赖陌踩\(yùn)行，綜上行為將嚴(yán)重影響住戶的生活和生命安全。這個(gè)后果十分嚴(yán)重，這個(gè)安全責(zé)任誰也承擔(dān)不起。在被申請(qǐng)人作出處罰決定前，沒有根據(jù)本案情況進(jìn)行維穩(wěn)風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估，違反程序，應(yīng)予撤銷。

　　四、建議采取的處罰方式。因被申請(qǐng)人作出的行政處罰決定影響原有建筑和合法加建建筑的安全以及住戶的生活和生命安全，根據(jù)住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部關(guān)于印發(fā)《關(guān)于規(guī)范城鄉(xiāng)規(guī)劃行政處罰裁量權(quán)的指導(dǎo)意見》的通知第九條規(guī)定，拆除加建建筑可能影響相鄰建筑安全的，加建行為符合不能拆除的情形，即應(yīng)按照《中華人民共和國城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第六十四條規(guī)定“沒收違法所得并處罰款”進(jìn)行處罰。同時(shí)，處罰決定書沒有優(yōu)先適用作為深圳特區(qū)法規(guī)的《深圳市城市規(guī)劃條例》，而適用了城鄉(xiāng)規(guī)劃法第六十四條，違反了同一情形下優(yōu)先適用特區(qū)法規(guī)的原則，因而沒有對(duì)涉案事實(shí)是否屬于嚴(yán)重影響城市規(guī)劃的情形進(jìn)行分析、研究、認(rèn)定，適法錯(cuò)誤，因而導(dǎo)致證據(jù)不足，應(yīng)予撤銷。即使采用城鄉(xiāng)規(guī)劃法第六十四條，而被申請(qǐng)人并無進(jìn)行調(diào)查研究論證，排除采取沒收方式的可能性，無視鑒定報(bào)告已提出的拆除對(duì)結(jié)構(gòu)安全威脅的問題，沒有準(zhǔn)確把握法條的適用情形，沒有調(diào)查論證，就采用拆除的處罰方式，這不但是適法錯(cuò)誤，而且也屬事實(shí)不清。

　　五、針對(duì)業(yè)主未嚴(yán)格按照?qǐng)?bào)建圖紙加建的行為，申請(qǐng)人作出以下申辯理由：1、加建行為情有可原。原有圖紙電梯間走道未封閉屬于設(shè)計(jì)缺陷。深圳臺(tái)風(fēng)暴雨天頻繁的氣候環(huán)境下電梯間走道外露未封閉極度不安全，電梯很容易進(jìn)水造成電器短路。況且，裸露的過道，老人和小孩往來十分危險(xiǎn)，施工中根據(jù)實(shí)際情況封閉走廊是為了電梯安全和人身安全，彌補(bǔ)了設(shè)計(jì)圖紙上的不足。據(jù)了解，其它多個(gè)老舊住宅區(qū)加建電梯工程的電梯間和走道都進(jìn)行了封閉。這種封閉陽臺(tái)的行為不屬于嚴(yán)重影響城市規(guī)劃，當(dāng)屬于深圳的市情，請(qǐng)復(fù)議機(jī)關(guān)考慮本地的氣候原因給予符合安全的處理。2、走道加建隔墻為套內(nèi)使用是為了破解低層住戶的不支持態(tài)度，而且在棚改和城市更新項(xiàng)目里回遷戶增加一間套內(nèi)房屬常規(guī)做法。隔墻是起內(nèi)部分隔作用的，不是承重結(jié)構(gòu)，不涉及增加建筑面積，不影響房屋結(jié)構(gòu)安全，沒有對(duì)房屋外部造成影響，圖紙上沒有標(biāo)示隔墻的單元在裝修時(shí)每個(gè)用戶根據(jù)自己的使用習(xí)慣自行增加隔墻屬于正常房屋內(nèi)部裝修范疇，不屬于違章。3、我市舊居住區(qū)綜合整治項(xiàng)目大多加建了凸窗，現(xiàn)行市面絕大多數(shù)房地產(chǎn)開發(fā)項(xiàng)目封陽臺(tái)、走道以及利用花池改成室內(nèi)使用屬于審批部門和執(zhí)法部門默許建設(shè)的行為。選擇性執(zhí)法對(duì)申請(qǐng)人嚴(yán)重不公。**居住宅小區(qū)雖然存在未按報(bào)建圖紙施工的加建行為，但是同期全市各開發(fā)商建設(shè)的樓盤預(yù)留空間“拓展面積”現(xiàn)象大量存在，針對(duì)開發(fā)商類似搭板加建、封閉凹槽加建行為普遍采用沒收違法所得的處罰方式，例如**以上個(gè)別樓盤甚至加建面積在戶均50平方米以上。被申請(qǐng)人針對(duì)本小區(qū)業(yè)主的輕微違法行為且相對(duì)微弱群體地位等情況全然不顧，施以不安全的強(qiáng)行拆除行政處罰，選擇執(zhí)法意味濃厚。4、被申請(qǐng)人違反行政處罰法關(guān)于一事不再罰及違法行為兩年內(nèi)不被發(fā)現(xiàn)即不能給予處罰的規(guī)定。涉案加電梯工程，2016年下半年已完工，現(xiàn)場建筑狀況至今未有任何變化，被申請(qǐng)人于2017年曾作出限期拆除飄窗的決定，即涉案環(huán)境當(dāng)時(shí)已進(jìn)入被申請(qǐng)人執(zhí)法視野，但被申請(qǐng)人并無提及其他情形，事隔超過兩年，在申請(qǐng)人花了大量金錢裝修入住后，被申請(qǐng)人又對(duì)同一建設(shè)情形進(jìn)行處罰，屬于濫用職權(quán)，應(yīng)予撤銷。5、綜上所述，請(qǐng)復(fù)議機(jī)關(guān)尊重事實(shí)，依據(jù)法律的規(guī)定，撤銷被申請(qǐng)人作出的深華富規(guī)土監(jiān)行案[2018]**號(hào)《行政處罰決定書》，改為沒收違法所得的處罰方式。

　　被申請(qǐng)人答復(fù)稱：

　　一、被申請(qǐng)人依法具有查處規(guī)劃違法行為的職權(quán)

　　根據(jù)《深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)規(guī)劃土地監(jiān)察條例》第十一條第（二）款，以及深圳市人民政府制定的《深圳市規(guī)劃土地監(jiān)察行政執(zhí)法主體及其職責(zé)規(guī)定》第五條，區(qū)規(guī)劃土地監(jiān)察機(jī)構(gòu)履行查處轄區(qū)內(nèi)規(guī)劃違法行為案件的職責(zé)，有權(quán)對(duì)其轄區(qū)內(nèi)的違法建設(shè)行為進(jìn)行調(diào)查取證，并依法實(shí)施行政處罰。本案中，被申請(qǐng)人作為福田區(qū)的規(guī)劃土地監(jiān)察機(jī)構(gòu)，依法查處轄區(qū)內(nèi)未按批準(zhǔn)圖紙建設(shè)的違法加建、改建，符合法定的執(zhí)法主體要求。

　　二、本案作出行政處罰決定所依據(jù)的事實(shí)清楚，證據(jù)充分

　　（一）本案認(rèn)定的違法建設(shè)事實(shí)。2018年12月4日，被申請(qǐng)人收到《市規(guī)劃國土委福田管理局關(guān)于**居小區(qū)加建電梯工程規(guī)劃驗(yàn)收相關(guān)問題的復(fù)函》，稱**居小區(qū)加建電梯工程未申請(qǐng)規(guī)劃驗(yàn)收，工程存在未按圖施工的情況，且不符合規(guī)劃驗(yàn)收條件。被申請(qǐng)人隨即立案，開展調(diào)查。2018年12月21日，經(jīng)被申請(qǐng)人委托，深圳市**勘測(cè)設(shè)計(jì)有限公司對(duì)涉案建筑進(jìn)行了實(shí)地現(xiàn)狀測(cè)繪，針對(duì)**居2棟加建現(xiàn)狀面積出具了《房屋建筑面積測(cè)繪報(bào)告》。根據(jù)該報(bào)告和調(diào)取的圖紙，申請(qǐng)人在加建電梯工程中未按照批準(zhǔn)圖紙建設(shè)，將電梯走道外擴(kuò)增加凸窗和空調(diào)機(jī)位，電梯走道與建筑主體間的凹槽加建成內(nèi)陽臺(tái)，封閉走道并在走道內(nèi)加建隔墻。2019年4月11日，被申請(qǐng)人向申請(qǐng)人依法送達(dá)了《協(xié)助調(diào)查通知書》、《調(diào)查詢問通知書》和《申請(qǐng)回避權(quán)利告知書》，要求其提供涉案違建部分的相關(guān)審批資料，但申請(qǐng)人未能提供。依據(jù)上述在案證據(jù)和情況，被申請(qǐng)人確認(rèn)申請(qǐng)人在實(shí)施加裝電梯工程的過程中，未按批準(zhǔn)圖紙建設(shè)，擅自加建、改建。

　　（二）關(guān)于行政處罰相對(duì)人的確定。涉案的違法加建部分是在加裝電梯的過程中形成的，被申請(qǐng)人在本案中將申請(qǐng)人確定為違法建設(shè)行為人有充分的事實(shí)依據(jù)，主要有以下兩點(diǎn)：（1）從涉案工程的報(bào)建主體來看，2013年12月25日發(fā)布的《深圳市既有住宅加裝電梯的實(shí)施意見》第二條規(guī)定，“既有住宅申請(qǐng)加裝電梯，應(yīng)當(dāng)以棟（梯）為單位辦理建設(shè)工程規(guī)劃許可手續(xù)。業(yè)主可以委托業(yè)主委員會(huì)、業(yè)主代表、其他單位或者個(gè)人具體負(fù)責(zé)加裝電梯的工程報(bào)建、設(shè)備采購、組織實(shí)施等相關(guān)工作。”**居小區(qū)業(yè)主于2014年向原市規(guī)劃國土委第一直屬管理局提出加建電梯工程報(bào)建申請(qǐng)時(shí)，由各業(yè)主本人簽名出具了《**居安裝電梯工程組織與實(shí)施授權(quán)書》，授權(quán)**居業(yè)主委員會(huì)及物業(yè)管理處負(fù)責(zé)**居安裝電梯的事宜，包括方案設(shè)計(jì)、報(bào)審報(bào)批、施工組織、工程監(jiān)管、竣工驗(yàn)收、工程結(jié)算等。因此，各業(yè)主與業(yè)主委員會(huì)、物業(yè)管理處間形成了委托關(guān)系，對(duì)于涉案建設(shè)而言，實(shí)際的報(bào)建主體仍然是各業(yè)主。且與前述申請(qǐng)材料相對(duì)應(yīng)，原深圳市規(guī)劃國土委第一直屬管理局在出具加建電梯的報(bào)建復(fù)函時(shí)，也以業(yè)主作為復(fù)函的對(duì)象，佐證了業(yè)主是涉案工程的建設(shè)行為人。（2）從涉案違法加建的實(shí)際控制者和受益者來看，在本次**居小區(qū)未按審批圖紙施工的案件中，各業(yè)主均進(jìn)行了內(nèi)陽臺(tái)的違法加建和走道部分的外擴(kuò)，絕大多數(shù)業(yè)主還將規(guī)劃圖紙中的開放走道改為套內(nèi)。客觀上，這些加建和改建部分沒有業(yè)主的同意根本不可能進(jìn)行，也即業(yè)主不可能被動(dòng)地接受加建，業(yè)主是涉案加建工程的實(shí)際控制者。此外，業(yè)主是其名下房屋的狀態(tài)責(zé)任人，違法加建、改建的行為發(fā)生在其控制范圍內(nèi)，而且其客觀上也從違法加建、改建中獲得了不當(dāng)利益，包括將走道面積改為套內(nèi)，增加內(nèi)陽臺(tái)和凸窗等。綜上，本案中的各業(yè)主并非單純的利益關(guān)系人，而是涉案工程的申請(qǐng)人、建設(shè)行為人和獲利者，其主觀上對(duì)涉案違法建設(shè)是明知的。被申請(qǐng)人將其認(rèn)定為本案的行政相對(duì)人，有充分的事實(shí)基礎(chǔ)。

　　（三）關(guān)于違法建筑面積的認(rèn)定。有關(guān)申請(qǐng)人在復(fù)議申請(qǐng)書中提到違法建筑面積數(shù)據(jù)不準(zhǔn)確，該理由不能成立。其一，在深圳市**勘測(cè)設(shè)計(jì)有限公司出具的《房屋建筑面積測(cè)繪報(bào)告》中，外擴(kuò)部分加建的空調(diào)機(jī)位和凸窗列為不計(jì)算建筑面積部分的投影面積，被申請(qǐng)人在《行政處罰決定書》中也并未將凸窗計(jì)算為建筑面積，申請(qǐng)人的主張與事實(shí)相悖。其二，根據(jù)《深圳市人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于堅(jiān)決查處違法建筑的決定》第一條第二款，違法建筑包括不按批準(zhǔn)的設(shè)計(jì)圖紙施工的建筑，擅自改建、加建的建筑等。建筑面積增加只是違法建筑的一種形式，凸窗不計(jì)算建筑面積，不表示其能夠成為合法的建筑部分。本案中，申請(qǐng)人在走道外擴(kuò)增加凸窗，不符合批準(zhǔn)的設(shè)計(jì)圖紙，將之認(rèn)定為違法建設(shè)并無不當(dāng)。原深圳市規(guī)劃和國土資源委員會(huì)2013年12月25日發(fā)布的《深圳市既有住宅加裝電梯的實(shí)施意見》第七條第二款規(guī)定，在加裝電梯建設(shè)過程中，申請(qǐng)人應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格按照經(jīng)批準(zhǔn)的施工圖進(jìn)行施工，不得違反建設(shè)工程規(guī)劃批復(fù)對(duì)既有住宅進(jìn)行違法改擴(kuò)建。上述在案證據(jù)共同證實(shí)，申請(qǐng)人在加裝電梯工程的過程中，未按批準(zhǔn)圖紙施工，擅自違法加建、改建。本案行政處罰決定所依據(jù)的事實(shí)清楚，有充分的在案證據(jù)證明。申請(qǐng)人在復(fù)議請(qǐng)求和理由中要求改變處罰方式，也已間接承認(rèn)違法建設(shè)事實(shí)。

　　三、本案行政處罰決定的適用法律正確，內(nèi)容合理適當(dāng)

　　（一）本案作出行政處罰的適用法律正確。《中華人民共和國城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第四十三條第一款規(guī)定，建設(shè)單位應(yīng)當(dāng)按照規(guī)劃條件進(jìn)行建設(shè)；確需變更的，必須向城市、縣人民政府城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門提出申請(qǐng)。本案中，申請(qǐng)人在實(shí)施加裝電梯工程的過程中未按批準(zhǔn)圖紙施工，未經(jīng)規(guī)劃審批變更即擅自加建、改建，違反該條款規(guī)定。《中華人民共和國城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第六十四條規(guī)定，未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證或者未按照建設(shè)工程規(guī)劃許可證的規(guī)定進(jìn)行建設(shè)的，由縣級(jí)以上地方人民政府城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門責(zé)令停止建設(shè)；尚可采取改正措施消除對(duì)規(guī)劃實(shí)施的影響的，限期改正，處建設(shè)工程造價(jià)百分之五以上百分之十以下的罰款；無法采取改正措施消除影響的，限期拆除，不能拆除的，沒收實(shí)物或者違法收入，可以并處建設(shè)工程造價(jià)百分之十以下的罰款。《深圳市規(guī)劃、土地、房地產(chǎn)、地名、測(cè)繪、礦產(chǎn)違法行為行政處罰處裁量權(quán)實(shí)施標(biāo)準(zhǔn)（修訂）》（深規(guī)土〔2016〕392號(hào)）第2條規(guī)定，對(duì)于未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證或者未按照建設(shè)工程規(guī)劃許可證的規(guī)定進(jìn)行建設(shè)，無法采取改正措施消除對(duì)規(guī)劃實(shí)施影響的行為，責(zé)令停止建設(shè)、限期拆除，逾期不拆除的，依法強(qiáng)制拆除；拆除違法建設(shè)可能影響相鄰建筑安全、損害無過錯(cuò)利害關(guān)系人合法權(quán)益或者對(duì)公共利益造成重大損害，不能拆除的，沒收實(shí)物或者違法收入。根據(jù)深圳市規(guī)劃和自然資源局福田管理局于2019年3月6日作出的《市規(guī)劃和自然資源局福田管理局關(guān)于**居小區(qū)加建電梯工程違法加改建的函》，經(jīng)該局研究，**居小區(qū)加建電梯工程未按批準(zhǔn)圖紙施工的違法加、改建之處，不能規(guī)劃保留。據(jù)此，被申請(qǐng)人適用上述有關(guān)違法建設(shè)無法采取改正措施消除規(guī)劃影響的規(guī)定，作出限期拆除決定，適用法律正確。此外，申請(qǐng)人提出《行政處罰決定書》沒有優(yōu)先適用《深圳市城市規(guī)劃條例》，導(dǎo)致沒有對(duì)涉案事實(shí)是否屬于嚴(yán)重影響城市規(guī)劃的情形進(jìn)行分析。《深圳市城市規(guī)劃條例》第七十三條第一款規(guī)定，因違法建設(shè)而嚴(yán)重影響城市規(guī)劃或影響城市規(guī)劃又不能采取改正措施的，應(yīng)責(zé)令其停止建設(shè)，限期拆除違法建筑物、構(gòu)筑物，造成公用設(shè)施和市政設(shè)施損壞的，當(dāng)事人應(yīng)負(fù)修復(fù)及賠償責(zé)任。該條款中的“嚴(yán)重影響城市規(guī)劃或影響城市規(guī)劃又不能采取改正措施”與《中華人民共和國城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第六十三條中的“無法采取改正措施消除影響”本質(zhì)上是相同的，前者只是后者表述的具體化。本案中，深圳市規(guī)劃和自然資源局福田管理局已通過發(fā)函的方式確認(rèn)涉案違法建設(shè)不能規(guī)劃保留，申請(qǐng)人對(duì)適用法律錯(cuò)誤的主張，實(shí)屬對(duì)法律規(guī)定存在誤解。

　　（二）本案作出行政處罰決定的內(nèi)容適當(dāng)。依據(jù)前述查明的事實(shí)，在涉案違法建設(shè)不能規(guī)劃保留的情況下，被申請(qǐng)人作出了限期30日內(nèi)拆除違法建設(shè)部分的行政處罰決定。如部分業(yè)主在復(fù)議申請(qǐng)書中所述，違法建設(shè)的面積較小，因而該拆除期限合理。有關(guān)申請(qǐng)人所稱的小區(qū)業(yè)主委托深圳大學(xué)結(jié)構(gòu)工程研究所出具的鑒定檢測(cè)報(bào)告，相關(guān)《檢測(cè)鑒定報(bào)告》系由業(yè)主單方委托檢測(cè)，并且其內(nèi)容與本次拆除決定不具有關(guān)聯(lián)性。其一，《檢測(cè)鑒定報(bào)告》在其評(píng)估報(bào)告部分明確其檢測(cè)鑒定目的是“分析該建筑物的安全性能，了解加建、改建部分對(duì)建筑主體結(jié)構(gòu)安全及大樓業(yè)主正常使用功能的影響”，而非是拆除違法加建、改建部分對(duì)建筑安全結(jié)構(gòu)的影響。該鑒定檢測(cè)的目的和結(jié)構(gòu)復(fù)核驗(yàn)算的內(nèi)容，均與拆除決定無關(guān)。其二，《檢測(cè)鑒定報(bào)告》雖然有部分用語提及拆除，但屬于該類報(bào)告中的“套話”，而非實(shí)質(zhì)性的結(jié)論，也未進(jìn)行任何實(shí)質(zhì)性的解釋和驗(yàn)算。參照（2016）蘇1291行初326號(hào)法院判決，對(duì)“不能拆除的”的把握與認(rèn)定，不應(yīng)作寬泛理解，只有違法建設(shè)呈現(xiàn)明顯不能拆除的情形時(shí)，才應(yīng)考慮適用沒收這一處罰方式。同時(shí)，參照法院在（2013）紹新行初字第4號(hào)案件中的裁判觀點(diǎn)，如若報(bào)告得出的結(jié)論僅僅是“會(huì)對(duì)結(jié)構(gòu)安全造成一定的影響”，而未進(jìn)一步釋明，也未明確得出不能拆除的結(jié)論，則該證據(jù)不能達(dá)到證明拆除會(huì)影響房屋主體結(jié)構(gòu)安全的目的。因此，**居小區(qū)業(yè)主提交的《檢測(cè)鑒定報(bào)告》的評(píng)估內(nèi)容與拆除決定本身缺乏關(guān)聯(lián)性。被申請(qǐng)人經(jīng)現(xiàn)場評(píng)估，確認(rèn)需要拆除的部分在承重柱之外，作出限期拆除決定并無不當(dāng)。有關(guān)申請(qǐng)人所稱的拆除將導(dǎo)致業(yè)主遭受高額損失，該理由不足以對(duì)抗拆除決定。申請(qǐng)人應(yīng)當(dāng)明知違法建設(shè)可能造成的經(jīng)濟(jì)風(fēng)險(xiǎn)，拆除建筑物將造成損失，并非涉案違法建設(shè)保留使用的充分理由，也不符合法律規(guī)定的“不能拆除”的情形。因此，拆除違法建筑物將導(dǎo)致業(yè)主承擔(dān)費(fèi)用和損失，不是抗辯拆除處罰決定的恰當(dāng)理由。綜上，本案作出限期拆除決定適用的法律正確，內(nèi)容合理、恰當(dāng)，申請(qǐng)人提出的理由均不能成立。

　　四、本案作出行政處罰決定的程序合法

　　（一）本案作出行政處罰決定的基本經(jīng)過。2018年12月4日，被申請(qǐng)人收到原深圳市規(guī)劃國土委福田局復(fù)函，稱**居小區(qū)加建電梯工程未申請(qǐng)規(guī)劃驗(yàn)收，且存在未按圖施工，不符合規(guī)劃驗(yàn)收條件的情況。被申請(qǐng)人以此為案件線索，正式立案調(diào)查。2018年12月21日，被申請(qǐng)人委托專業(yè)機(jī)構(gòu)現(xiàn)場測(cè)繪，測(cè)繪結(jié)果顯示加建電梯工程未按批準(zhǔn)圖紙建設(shè)。2019年1月28日，被申請(qǐng)人對(duì)**居小區(qū)業(yè)主作出《限制房地產(chǎn)權(quán)利決定書》，并向深圳市不動(dòng)產(chǎn)登記中心發(fā)出《協(xié)助限制房地產(chǎn)權(quán)利通知書》。在持續(xù)調(diào)查違法建設(shè)事實(shí)和有待確定違法建設(shè)行為人的過程中，被申請(qǐng)人依法辦理了案件延期。在確認(rèn)涉案違法加建不能規(guī)劃保留，且明確本案當(dāng)事人后，被申請(qǐng)人于2019年4月11日向申請(qǐng)人依法送達(dá)了《協(xié)助調(diào)查通知書》、《調(diào)查詢問通知書》和《申請(qǐng)回避權(quán)利告知書》。2019年4月28日，被申請(qǐng)人向申請(qǐng)人依法作出并送達(dá)了深華富規(guī)土監(jiān)行案〔2018〕**號(hào)《行政處罰告知書》，告知其享有陳述、申辯和申請(qǐng)聽證的權(quán)利。申請(qǐng)人申請(qǐng)了聽證，被申請(qǐng)人于2019年5月22日依法發(fā)出《行政處罰聽證通知書》，并于5月30日舉行了聽證會(huì)。2019年7月3日，被申請(qǐng)人依法作出深華富規(guī)土監(jiān)行案〔2018〕**號(hào)《行政處罰決定書》，張貼送達(dá)了申請(qǐng)人并公告。

　　（二）關(guān)于一事不再罰和處罰時(shí)效經(jīng)過。申請(qǐng)人提出，被申請(qǐng)人2017年曾作出過拆除飄窗的決定，本案應(yīng)屬一事不再罰，該理由不能成立。被申請(qǐng)人2017年作出的拆除決定系針對(duì)**居小區(qū)部分業(yè)主違法加建飄窗，與本案加建電梯工程中的加建、改建無關(guān)，系屬不同的行為和事實(shí)。被申請(qǐng)人針對(duì)不同的案件事實(shí)進(jìn)行調(diào)查并作出處罰決定，不違反一事不再罰的原則。其次，申請(qǐng)人認(rèn)為，被申請(qǐng)人違反違法行為兩年內(nèi)不被發(fā)現(xiàn)即不能給予處罰的規(guī)定。依據(jù)《中華人民共和國行政處罰法》第二十九條，“違法行為在二年內(nèi)未被發(fā)現(xiàn)的，不再給予行政處罰。法律另有規(guī)定的除外。前款規(guī)定的期限，從違法行為發(fā)生之日起計(jì)算；違法行為有連續(xù)或者繼續(xù)狀態(tài)的，從行為終了之日起計(jì)算。”本案中，涉案加建、改建違反規(guī)劃的情形一直持續(xù)，具有繼續(xù)狀態(tài)，并未終了。被申請(qǐng)人對(duì)涉案違法建筑的處罰不受兩年的時(shí)效限制，作出限期拆除決定沒有超過法定期限。

　　綜上所述，被申請(qǐng)人在本案中作出限期拆除處罰決定所依據(jù)的違法事實(shí)清楚，證據(jù)充分，適用法律正確、內(nèi)容適當(dāng)，程序合法，未對(duì)申請(qǐng)人的合法權(quán)益造成損害。申請(qǐng)人提出的行政復(fù)議理由缺乏事實(shí)和法律根據(jù)。請(qǐng)依法維持被申請(qǐng)人的行政行為。

　　經(jīng)查：

　　2014年7月25日，原深圳市規(guī)劃和國土資源委員會(huì)第一直屬管理局出具《市規(guī)劃國土委第一直屬管理局關(guān)于福田區(qū)**居**棟**單元加建電梯工程施工圖報(bào)建的復(fù)函》，同意**居**棟**單元加建電梯工程施工圖報(bào)建。2018年11月28日，原深圳市福田區(qū)城市綜合管理行政執(zhí)法局（以下簡稱“原福田區(qū)綜合執(zhí)法局”）出具《關(guān)于**居小區(qū)加建電梯工程規(guī)劃驗(yàn)收相關(guān)問題的函》，請(qǐng)?jiān)钲谑幸?guī)劃和國土資源委員會(huì)福田管理局（以下簡稱“原市規(guī)劃國土委福田局”）明確**居1-5棟加建電梯工程是否已進(jìn)行規(guī)劃驗(yàn)收、在規(guī)劃驗(yàn)收過程中有無發(fā)現(xiàn)違法建設(shè)線索等問題。

　　2018年12月4日，原市規(guī)劃國土委福田局出具《市規(guī)劃國土委福田管理局關(guān)于**居小區(qū)加建電梯工程規(guī)劃驗(yàn)收相關(guān)問題的復(fù)函》，明確**局小區(qū)加建電梯工程至今未向其申請(qǐng)規(guī)劃驗(yàn)收，并提到“2018年11月28日上午，深圳市紀(jì)律檢查委員會(huì)、深圳市規(guī)劃和國土資源委員會(huì)……目測(cè)該小區(qū)加建電梯工程未按圖施工之處如下：開敞走道封閉、增加陽臺(tái)、局部凹槽加建等（具體加、改建情況應(yīng)以測(cè)繪報(bào)告為準(zhǔn)），且大部分住戶已投入使用。以上情況不符合規(guī)劃驗(yàn)收條件”。同日，原福田區(qū)綜合執(zhí)法局制作《案件受理登記表》《立案審批表》，決定對(duì)**居小區(qū)涉嫌未按照建設(shè)工程規(guī)劃許可證的規(guī)定進(jìn)行建設(shè)的行為立案查處。

　　2018年12月21日，受深圳市福田區(qū)華富街道辦事處的委托，深圳市**勘測(cè)設(shè)計(jì)有限公司對(duì)**居小區(qū)二棟加建電梯部分進(jìn)行現(xiàn)狀面積測(cè)繪并出具《房屋建筑面積測(cè)繪報(bào)告》，該報(bào)告中“3.建筑物面積分戶統(tǒng)計(jì)表”顯示，**居2棟202計(jì)算建筑面積部分走道改套內(nèi)17.26㎡、加建陽臺(tái)5.19㎡、外墻外擴(kuò)2.04㎡、封閉過道5.28㎡，不計(jì)建筑面積部分空調(diào)機(jī)位1.02㎡、凸窗2.84㎡。

　　2019年1月28日，原福田區(qū)綜合執(zhí)法局制作《限制房地產(chǎn)權(quán)利決定書》《協(xié)助限制房地產(chǎn)權(quán)利通知書》，并分別送達(dá)**居小區(qū)業(yè)主、深圳市不動(dòng)產(chǎn)登記中心。

　　2019年2月25日，原福田區(qū)綜合執(zhí)法局出具《關(guān)于**居小區(qū)加建電梯工程有關(guān)問題的函》，將現(xiàn)場測(cè)繪情況、與報(bào)建圖紙比對(duì)情況、查處情況告知深圳市規(guī)劃和自然資源局福田管理局（原市規(guī)劃國土委福田局），并請(qǐng)其明確無法規(guī)劃保留、需要執(zhí)法查處的內(nèi)容。2019年3月6日，深圳市規(guī)劃和自然資源局福田管理局向原福田區(qū)綜合執(zhí)法局出具《市規(guī)劃和自然資源局福田管理局關(guān)于**居小區(qū)加建電梯工程違法加改建情況的函》，該函明確：“經(jīng)核對(duì)，**居小區(qū)加建電梯工程違法加改建情況主要如下：一、**居小區(qū)1-4棟電梯走道向北擴(kuò)0.6米并增加凸窗，5棟電梯走道外擴(kuò)0.9米。二、1-5棟電梯走道向東側(cè)（或西側(cè)）外擴(kuò)0.6米并增加凸窗、空調(diào)機(jī)位等。三、電梯走道與建筑主體之間的凹槽加建成內(nèi)陽臺(tái)，增加約5平方米（投影面積）。四、開放式走道封閉改為套內(nèi)。經(jīng)研究，**居小區(qū)加建電梯工程未按批準(zhǔn)圖紙施工的違法加、改建之處，不能規(guī)劃保留，請(qǐng)你局依法依規(guī)進(jìn)行查處。”2019年4月10日，被申請(qǐng)人制作《協(xié)助調(diào)查通知書》《調(diào)查詢問通知書》《申請(qǐng)回避權(quán)利告知書》并送達(dá)申請(qǐng)人。2019年4月26日，被申請(qǐng)人制作《行政處罰告知書》并送達(dá)申請(qǐng)人，告知申請(qǐng)人擬對(duì)其進(jìn)行處罰的事實(shí)、證據(jù)、依據(jù)及其享有的陳述、申辯和申請(qǐng)聽證的權(quán)利。

　　因深圳市福田區(qū)機(jī)構(gòu)改革，被申請(qǐng)人承擔(dān)原福田區(qū)綜合執(zhí)法局規(guī)劃土地監(jiān)察相關(guān)職責(zé)。2019年4月29日，申請(qǐng)人、王靜竹向被申請(qǐng)人提交《聽證申請(qǐng)書》，同日被申請(qǐng)人制作《聽證申請(qǐng)回執(zhí)》。2019年5月22日，被申請(qǐng)人制作《行政處罰聽證通知書》并送達(dá)申請(qǐng)人，決定于2019年5月30日10時(shí)公開舉行聽證會(huì)議。2019年5月30日，被申請(qǐng)人舉行聽證并制作《聽證筆錄》。2019年6月10日，被申請(qǐng)人制作《聽證報(bào)告》。2019年7月3日，被申請(qǐng)人作出《行政處罰決定書》《限期拆除公告》（深華富規(guī)土監(jiān)行案[2018]**號(hào)），并送達(dá)申請(qǐng)人。申請(qǐng)人不服該處罰決定，向本機(jī)關(guān)申請(qǐng)行政復(fù)議，同時(shí)一并提出對(duì)原深圳市規(guī)劃和國土資源委員會(huì)制定的《規(guī)劃違法行為行政處罰裁量權(quán)實(shí)施標(biāo)準(zhǔn)（修訂）》的審查申請(qǐng)，本機(jī)關(guān)已于2019年9月9日轉(zhuǎn)送深圳市規(guī)劃和自然資源局處理。

　　2019年9月25日，深圳市規(guī)劃和自然資源局出具《市規(guī)劃和自然資源局關(guān)于<規(guī)劃違法行為行政處罰裁量權(quán)實(shí)施標(biāo)準(zhǔn)>審查意見的復(fù)函》，明確“《規(guī)劃違法行為行政處罰裁量權(quán)實(shí)施標(biāo)準(zhǔn)》的制定主體、制定程序、制定權(quán)限符合規(guī)范”。

　　本機(jī)關(guān)認(rèn)為：

　　根據(jù)《深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)規(guī)劃土地監(jiān)察條例》（深圳市第六屆人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)公告第六十二號(hào)）第十一條的規(guī)定，被申請(qǐng)人負(fù)有查處轄區(qū)內(nèi)規(guī)劃違法行為的職責(zé)。

　　本案中，根據(jù)《房屋建筑面積測(cè)繪報(bào)告》《市規(guī)劃和自然資源局福田管理局關(guān)于**居小區(qū)加建電梯工程違法加改建情況的函》等材料，申請(qǐng)人存在加建電梯工程未按照批準(zhǔn)圖紙建設(shè)的行為，該行為違反了《中華人民共和國城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第四十三條第一款的規(guī)定。《市規(guī)劃和自然資源局福田管理局關(guān)于**居小區(qū)加建電梯工程違法加改建情況的函》已明確“**居小區(qū)加建電梯工程未按批準(zhǔn)圖紙施工的違法加、改建之處，不能規(guī)劃保留”，被申請(qǐng)人依據(jù)《中華人民共和國城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第六十四條、《規(guī)劃違法行為行政處罰裁量權(quán)實(shí)施標(biāo)準(zhǔn)》第2條的規(guī)定，作出涉案《行政處罰決定書》，符合法律規(guī)定，并無不當(dāng)。

　　綜上，根據(jù)《中華人民共和國行政復(fù)議法》第二十八條第一款第（一）項(xiàng)的規(guī)定，本機(jī)關(guān)作出復(fù)議決定如下：

　　維持被申請(qǐng)人深圳市福田區(qū)規(guī)劃土地監(jiān)察局以深華富規(guī)土監(jiān)行案[2018]**號(hào)《行政處罰決定書》作出的具體行政行為。

　　本復(fù)議決定書一經(jīng)送達(dá)，即發(fā)生法律效力。申請(qǐng)人如對(duì)本復(fù)議決定不服，可自收到本復(fù)議決定書之日起十五日內(nèi)向深圳市鹽田區(qū)人民法院提起訴訟。

深圳市福田區(qū)人民政府

二〇一九年十一月二十八日